违规担保成资本市场一大“毒瘤” 最高法统一裁判标准从源头遏制

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我们的见习记者吴晓彤

12月19日，*新通披露了该公司涉嫌违反担保的进展。截至公告日，公司共发生44起涉及控股股东的担保诉讼，金额为47.09亿元(本金，下同)，未支付的担保金额为2.61亿元，担保总额为49.7亿元。

自2017年11月违规担保事件爆发以来，益阳信通一直“戴着星星和帽子”，受到中国证监会的调查。本公司2017年和2018年年度报告已由审计报告不能表达意见和非标准意见的会计师事务所出具。

上市公司大股东的资本链断裂、公司被诉时，非法担保往往浮出水面，这不仅侵害了上市公司和小股东的利益，也扰乱了资本市场秩序，被称为资本市场的“毒瘤”。然而，近年来，在审判实践中，对公司对外担保合同效力的判断标准往往不统一。在涉及st ICT非法担保的案件中，该公司输了7起，赢了5起，其余的诉讼正在司法程序中。

11月，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)，明确了公司对外担保的合同效力，特别对上市公司为他人提供担保做出了特别规定。业内人士认为，会议纪要从司法角度弥补了行政手段的局限性，实现了行政司法的共同努力，有助于从源头上遏制非法担保行为，规范资本市场的法律秩序。

十多年的困惑

上市公司及其子公司对外担保是常有的事，但需要董事会或股东大会审议批准，需要履行信托义务。如果不遵守相关规定的程序，将被视为违约担保。

《证券日报》记者根据东方财富选择的统计，从2016年到2018年，有担保上市公司有1745家，有担保上市公司有1933家，有担保上市公司有2087家。截至2019年上半年，共有2129家上市公司提供担保。

据统计，今年以来，涉及上市公司的非法担保案件有61起，其中有42起被法院判决为上市公司应当承担责任，占68.8%。

此前，2005年《公司法》修订时，对上市公司的担保行为进行了明确界定，中国证监会也有相关规定。中国政法大学教授、中国法学会商法研究会秘书长李建伟在接受《证券日报》采访时表示，近十年来，法院在审理非法担保案件时，对担保合同效力的判断存在很大混乱。此外，无论债权人是否有义务对公司董事会或股东大会的决议进行审查，各地各级法院的审判标准不一致，带来了严重的法律问题，影响了司法公信力。

北京史静律师事务所高级合伙人王赢向《证券日报》表示，此前，非法担保合同效力的定义主要适用于《公司法》和中国证监会的规范性文件。然而，由于法院对它是有效规范还是管理规范有不同的理解，最终判决也不一致。特别是2011年最高人民法院在审理中国建材集团进出口公司合同纠纷案时，判决摘要为“一家上市公司违反公司法与他人订立担保合同，不能简单认定合同无效”，产生了示范作用，导致大量上市公司担保合同被确认有效。

李建伟认为,《公司法》第16条的原意是双重的:第一，避免上市公司的控股股东和实际控制人滥用控制权和表决权，让上市公司为自己或自己的利益相关者的债务提供担保，从而变相清偿空上市公司的债务。其次，从法律层面明确限制公司法定代表人的表决权。“但是，由于种种原因，在过去的十年中，上述两个基本立法意图变得不明确，导致了上述各级法院法官的困惑。”

统一裁判规则

《会议纪要》统一确定了上市公司法定代表人对外担保是否必须经过公司股东会或董事会决议，以防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保，给公司造成损失，损害小股东利益。”郭浩律师事务所律师朱在接受《证券日报》采访时表示。

《纪要》提出“担保行为不是法定代表人可以单独决定的事情，而是必须以公司股东(股东大会)、董事会和其他公司机关的决议作为授权的依据和来源。法定代表人擅自为他人提供担保的，构成越权代表”。

此外，债权人还有义务核实担保合同是否已由董事会或股东(大会)解决。会议纪要指出，在提供相关担保的情况下，债权人应提供证据证明其在订立合同时审阅了股东大会的决议，且该决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东的表决权后，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数以上通过，且签署人也符合公司章程的规定；提供非关联担保的，债权人应当证明其在订立担保合同时已经审查了公司章程规定的董事会或者股东大会的决议，同意该决议的人数和签署人符合公司章程的规定。对于上市公司为他人提供担保，《会议纪要》明确规定:“债权人根据上市公司公开披露的信息，就董事会或股东大会通过的担保事项订立的担保合同，经人民法院认定有效。”

李建伟表示，会议纪要中关于公司对外担保条款的主要意义在于统一了裁判规则。有三个基本规则:第一，如果公司决议不成立、无效或被撤销，对外担保合同原则上无效；第二，债权人有认真进行正式审查的义务。义务不履行的，担保合同无效；第三，明确了上市公司对外担保的特殊规则。如果上市公司的信息披露表明其同意外部担保，即使内部决议存在缺陷，担保合同仍然有效。

事实上，在会议记录公布之前，许多上市公司今年已经宣布，一些涉及该公司的担保案件被法院宣布无效，如圣邱慧、圣新通和圣巴士。

朱认为，《会议纪要》的发表，对上市公司为他人提供担保的效力做出了统一的认定，有利于从司法角度弥补行政手段的局限性，统一审判理念，规范法官自由裁量权，提高司法公信力，增强民商事审判的可预见性，实现行政司法的合力，从源头上遏制非法担保，规范资本市场法律秩序，保护投资者利益。

如何避免掉进坑里？

“非法担保、占用资金和关联交易是控股股东/上市公司的三种常见策略。实际控制人或法定代表人利用上市公司增加信任，并利用非法担保来掩饰/上市公司，导致上市公司的三次会议机制(股东大会、董事会和王赢说。

“在非法担保的情况下，担保人主要是上市公司及其子公司，被担保人主要是上市公司的控股股东和实际控制人等关联方。如果债务人不能清偿债务，作为担保人的上市公司将被要求履行担保责任，其优质资产和主账户可能被查封和冻结。”朱表示，非法担保不仅损害了上市公司的利益，也损害了社会公众投资者特别是中小投资者的合法权益，扰乱了资本市场秩序。

近年来，许多上市公司因控股股东或实际控制人的非法担保而被给予"其他风险警示"，从而成为st股。

上市公司如何避免陷入非法担保的陷阱？王赢认为，首先，它需要强硬的手段。上市公司需要建立完善的内部控制制度和严格的内外担保管理制度。其次，监管机构需要加大处罚力度。中国证监会和中国保监会可以加强监管合作，实现信息共享，加大对上市公司控股股东非法担保的查处力度；最后，有必要追究责任人的民事或刑事责任。

“控股股东或实际控制人指示上市公司董，或上市公司董违反对公司的忠实义务，利用职务上的便利为明显无偿付能力的单位或个人提供担保，或无正当理由为其他单位或个人提供担保，造成上市公司直接经济损失150万元以上的，可追究其违反信托、损害上市公司利益的刑事责任。同时，也可以适用民事诉讼法和公司法的规定，鼓励投资者通过起诉要求有关人员承担民事责任。”王赢说。