新证券法上市公司监管制度解读之三：少点奇葩甩锅 多点勤勉尽责

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叶林

一家上市公司刚刚发布了2019年年报。上市公司五名现任董事、监事会成员和高级管理人员一致同意发表年度报告，但均明确表示不能保证年度报告的真实性、准确性和完整性，对年度报告的真实性、准确性和完整性不承担个人和连带责任。董事会无法就年度报告形成决议是不可避免的。但是，董事会聘请其他会计机构进行调查核实，了解公司的真实情况，对会计师事务所出具的有保留意见的审计报告进行独立的分析和判断，向市场和投资者真实、准确、完整地披露公司的事实和财务状况，是合理的，也是符合业务逻辑的。然而，该公司的董事采取一致行动，在没有决议的情况下披露了年度报告。这种奇妙的做法使我们不得不重新审视《公司法》和《证券法》规定的董事勤勉义务。

首先，审阅和公布年报是上市公司董事勤勉义务的重要组成部分

上市公司不是属于前董事或董事会的公司，不是一个人或几个人的公司，而是一个拥有所有股东的公司。董受股东信任，受公司聘用，对公司及全体股东负责，尽职尽责。年度报告的审核和发布，不仅是董总结如何尽职尽责的过程，也是董向全体股东和公司报告工作的重要形式。如果董事会不能发表年度报告，则表明董事会没有履行《公司法》规定的忠实义务和勤勉义务；如果董事会公布年度报告，但不保证其真实性、准确性和完整性，甚至明确声称对所公布内容的真实性、准确性和完整性不承担责任，就相当于宣告其不履行对公司和股东的勤勉义务，其效果等同于不公布年度报告。

必须指出，董事的高度勤勉义务不是由协议产生的，也不是由单方面承诺产生的，而是由法律产生的。《公司法》第一百四十七条明确规定:“董事、监事和高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”根据这一规定，董事履行忠实义务和勤勉义务的方式是多种多样的，但董事所承担的忠实义务和勤勉义务是合法的。董既不能通过协议或协商一致免除的义务，也不能通过单方面声明免除其义务。即使董与联手，也不能免除他的勤勉义务。董高建应取而代之，谋其政。如果你可以随意放弃你的勤勉义务，为什么投资者可以信任董？笔者认为，董事会正式决定发表年度报告，但并不保证年度报告的真实性、准确性和完整性。这只是一个文字游戏，本质上承认他没有履行自己的勤勉义务。

第二，声明“非富达”的年度报告未经董事会决议通过

根据《深圳证券交易所股票上市规则》，如果董事会因某种原因不能形成定期报告的决议，相关事项应以董事会公告的形式披露，并说明不能形成董事会决议的具体原因和风险。换句话说，鉴于董事会无法形成决议，上市规则提供了一个清晰的解决方案，即以董事会公告的形式披露相关事项并说明原因和风险，而不是以董事会决议的形式发布“非富达”年度报告。将董事会公告与董事会决议混为一谈，将未经董事会决议通过的年度报告命名为董事会决议，只会给市场和投资者造成更大的错觉和误解。

董事会审议年度报告时，持有异议的董事有权依法提出异议，但异议以董事会通过的决议为基础。换句话说，当大多数董事会成员通过提案时，少数董事有权要求将他们的反对意见记录在董事会的决议或记录中。当所有董事反对年度报告或决议的内容时，基本上意味着没有形成决议，当然也没有人反对决议的内容。为避免投资者混淆，深交所在《上市规则》中明确规定:“公司不得披露未经董事会审议通过的定期报告。”因此，实质性内容未经董事会审议通过的年度报告，或董事会不能保证内容真实、准确、完整的年度报告，根本不能以定期报告的名义发布。在这个精彩的年度报告披露案例中，董事会没有实质性的决议。

第三，董在履行勤勉义务时，必须采取合理的积极行动，而不是消极表态

审议提案时，董事应作为全体股东的受托人，根据管理常识和商业判断规则对提案的合法性和适当性进行专业审查。董事对提案合法性的审查是指确保提案或决议的内容不与法律、法规、公司章程和交易所规则相冲突。在这种情况下，所谓的董事会决议显然不符合法律，违反了交易所的规则，甚至根本不构成董事会决议。存在明显的程序性和实质性违反行为。董事审查提案的适当性，即提案是否符合常识、业务管理和市场规则，这是董事专业精神的基本要求。相反，董事会成员并没有采取积极的行动，但当他们同意公布年度报告时，却宣称他们并不保证报告内容的真实性、准确性和完整性，这违背了董事的专业精神和敬业精神，是董事失职的表现。

董，无论在国内还是国外，都面临着难以表达自己意见的动议，但他们不能推卸自己的责任。在国外实践中，当董事会发现公司遇到重大财务问题或难以形成决议时，应及时启动调查程序。董事会可以自行调查，也可以聘请专业机构协助调查，找出原因。即使这需要时间，甚至会延迟年度报告的发布，董事会也不能消极对待。根据《公司法》第53条和第118条，监事会有法定职责，如检查公司财务和监督董事和经理。董事、经理不依法履行职责时，监事会也应当及时启动监督程序。

笔者认为，推迟披露期是可以理解的，以如此美妙的理由披露年报，不仅是浑水摸鱼，也是违法失职，监管部门有权责令改正。(作者:中国人民大学民商法学研究中心研究员，法学院教授)

(编辑董天)