最高法为与目标公司“对赌”效力“松绑”规范“对赌协议”行为规范

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我们的记者刘淇

说到具有里程碑意义的“赌博”案，我们不得不提到海富案，它被业界称为中国“赌博”条款的首例。本案的判决观点几乎成了业内的“黄金法则”。各级法院在处理类似的“赌博协议”纠纷时，参照本案确定“赌博协议”的效力和履行情况，即投资者与股东之间的“赌博协议”有效，但与目标公司的“赌博协议”无效。

然而，在实践中，投资者与目标公司之间达成的“赌博协议”是否有效以及能否实际执行一直存在争议。因此，中华人民共和国最高人民法院近日发布的《全国法院民商事审判会议纪要》(以下简称《会议纪要》)回应了投资者和目标公司的“博弈”效力，将合同效力与合同履行区分开来。最重要的是，投资者和目标公司之间的“赌博协议”将不再被视为无效。

从某种意义上说，这一变化对“赌博协议”纠纷案的审理和实践产生了很大的影响。“会议纪要关于‘赌博协议’的规定，不仅有利于规范‘赌博协议’行为，也有利于明确市场参与者的预期，对风险投资和私募股权投资行业的未来实践也有重大影响。”国浩律师事务所律师朱在接受《证券日报》采访时表示，这有利于鼓励投资者投资实体，特别是科技创新企业，并在一定程度上缓解了科技企业的融资困难。同时，结合《合同法》和《公司法》，可以落实资本保全原则，保护债权人的合法权益，平衡投资者、债权人和公司之间的利益。

与目标公司“赌博”

有效性是有争议的

在实践中，投资者与目标公司的股东或实际控制人之间达成的“赌博协议”是有效的，如果没有其他无效原因，则支持实际业绩，这是毫无争议的。然而，投资者和目标公司之间达成的“赌博协议”是否有效以及是否能够实际执行一直是有争议的。

“与目标公司的‘赌博协议’的争议在于它是否是一个有效的条款。”北京维诺律师事务所主任杨兆全告诉《证券日报》记者，具体纠纷包括:与目标公司的“赌博协议”是双方在自愿、平等、公平的基础上达成的协议，其是否无效违反了“合同自由精神”；与目标公司的“赌博协议”是否属于《公司法》第二十条第一款“不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人的独立地位和股东的有限责任损害公司债权人的利益，以及第三十五条“股东不得抽逃出资”的规定；与目标公司的“赌博协议”是否违反《合同法》第52条。

如投资方江苏华工创业投资有限公司(以下简称华工创业投资)与目标公司扬州锻压机床有限公司(以下简称杨锻压公司)签订《赌博协议》，约定如杨锻压公司未能在2014年12月31日前在国内资本市场上市或其主营业务、实际控制人及董事会成员发生重大变动。 华南理工大学风险投资公司有权要求杨锻造公司以现金形式回购华南理工大学风险投资公司持有的杨锻造公司全部股份，回购价格为投资本金加固定收益，年收益率为8%。 合同中约定的回购条件达成后，双方产生了争议。

朱告诉《证券日报》记者，“华南理工大学案”的一审和二审法院认为，本案涉及的股权回购协议无效，因为其违反了《公司法》的禁止性规定，违反了维护公司资本和法人独立财产的原则。

然而，今年4月，江苏省高级人民法院对“华南理工大学案”的再审判决上演了“大逆转”，该判决与目标公司的“赌博协议”均有效。

江苏省高级人民法院认为，《赌博协议》股份回购条款的内容是当事人为保护投资者利益而专门设定的条款，属于当事人在签约过程中对投资合作商业风险的安排，是各方的真实意图。《博彩业协议》下的投资安排有利于公司运营，回购价格公平合理。《赌博协议》已由目标公司和所有股东签署，并经法定决策程序确认。实质上，并未违反公司章程关于股份回购的规定，且“赌博协议”是可执行的。目标公司可以通过章程规定的减资方式履行回购义务。按照法定程序减资不违反公司资本保值的原则，也不损害公司债权人的利益。本协议有效。

与目标公司的“赌博协议”

它不再被视为当然无效

“华南理工大学案”的再审判决可以说结束了“海富案”以来“与股东的赌博协议有效，与目标公司的赌博协议无效”的做法。然而，“华南理工大学案”也留下了一些问题。例如，在法院裁定杨锻造公司向华南理工大学风险投资公司支付股份回购款的情况下，华南理工大学风险投资公司没有资格和动机督促杨锻造公司履行减资程序。如果扬端公司最终未能履行减资程序，原告在执行回购义务时是否会实际损害公司和债权人的利益？

此外，“华南理工大学案”中对赌博协议争议裁决的认定只是“家庭陈述”，还是可以作为后续相关案件的“指南”？

《纪要》中“赌博协议”司法政策的公布无疑为这些问题提供了答案。

根据会议纪要，如果没有法律上的无效理由，人民法院将不支持投资者与目标公司之间达成的赌博协议，目标公司仅以股权回购或货币补偿协议为由主张赌博协议无效。但是，投资者主张实际履行的，人民法院应当审查其是否符合《公司法》关于“股东不得抽回出资”和股份回购的强制性规定，并决定是否支持其主张。

投资者要求目标公司回购其股份的，人民法院应当按照《公司法》第三十五条“股东不得抽回出资”或者第一百四十二条回购股份的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其请求。

投资者要求目标公司承担货币补偿义务的，人民法院应当按照《公司法》第三十五条“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司无利润或者利润不足以补偿投资者的，人民法院应当驳回或者部分支持其请求。将来，当目标公司获利时，投资者也可以根据事实提起另一场诉讼。

《纪要》指出，人民法院审理“赌博协议”纠纷案件，不仅要适用《合同法》的有关规定，还要适用《公司法》的有关规定；要坚持鼓励投资者投资实体企业特别是科技创新企业的原则，在一定程度上缓解企业融资困难。贯彻资本保全原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资者、公司债权人和公司之间的利益。

“会议纪要不再承认投资者与目标公司之间的“赌博协议”当然是无效的，这是一个明显的迹象，表明与目标公司“赌博”的效力“有所放松。”广东绿色律师事务所律师云风在接受《证券日报》采访时表示，这种“放松”将有助于平衡投资者、目标公司和目标公司股东之间的利益，也尊重和保护他们自主选择经营行为的权利。特别是在最近发布的对私募股权投资和风险资本更严格的监管要求中，会议纪要为“赌博协议”提供了司法保护。

杨兆全认为:“这项政策意味着风险投资或私募股权投资可以与目标公司签订‘赌博协议’，以降低投资带来的风险。”不过，他也强调，这并不意味着投资与“赌博协议”是有保证的，投资者应该关注目标公司的实际表现和未来发展。同时，应合理设定“赌博协议”中的回购价格或现金补偿金额，并共同约定可执行的减资程序。

合同的有效性和履行

做出区分

值得一提的是，在海富案等以前的裁决中，合同的效力和履行是一起分析的。会议纪要不仅回应了投资者和目标公司之间的“博弈”效应，还区分了合同效力和合同履行。

“会议纪要延续了江苏省高级人民法院在华南理工大学一案中区别对待合同效力和合同履行的做法。例如，在国际上，美国“赌博协议”的裁判的核心也不是判断交易类型是否合法，而是判断履行合同的可能性，而履行合同需要根据公司的具体财务状况进行分析。”朱指出，区分合同效力与合同履行的意义在于，合同效力意味着与公司本身“博弈”的合同效力不会因违反《公司法》的强制性规定而无效，而《公司法》关于维持公司资本和公司不能回购公司股份的原则性规定则真正制约了上述“博弈协议”的履行。

杨兆全表示，根据国际商业规则，不履行合同不影响合同的有效性。从法律的角度来看，合同的效力是以法律规定为基础的，是法律对私法上意思自治的一种干涉，是对自由和公平价值的一种考虑。因此，除了法律的强制性规定之外，不可能增加合同无效的理由。“不履行合同”不是也不应该是“合同无效”的原因。进行这种区分是为了尊重合同当事人的自主权。