法学家王晓晔：电商“二选一”损害消费者选择权，建议制定专门法

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电子商务是指买卖双方通过互联网平台的中介进行交易的活动。在实践中，b2c是对消费者影响最大的最常见的电子商务，即产品或服务的零售。电子商务可以使许多卖家同时在一个平台上销售产品或服务，消费者不仅可以有多种选择，还可以享受价格透明的免费送货服务。因此，越来越多的消费者依靠电子商务购物，互联网中介平台已经成为商家和消费者进入电子商务的准“守门人”。

据媒体报道，中国电子商务面临的一个大问题是，一些电子商务平台迫使商家在平台之间“选择一个”:如果商家在平台A上销售产品，就不能进入平台B；如果你在B平台上销售产品，你必须退出A平台。随着政府明确提出“禁止平台单方面签订独家服务提供合同，以确保平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”，如何有效规范电子商务平台的“两个选择”行为成为我国竞争法学界和实务界的热点问题。

“择其一”的行为本质上是一种排他性交易。排他性交易是一种广泛应用于商业活动中的纵向限制，即两个企业之间达成的协议，其中一方承诺另一方只与另一方在某一市场或领域进行贸易，而不与另一方的竞争对手进行贸易。对于中小企业来说，独家交易在很多情况下是进入市场的有效途径，有时甚至是唯一的途径。然而，排他性交易是一种排他性行为。根据反垄断的主流观点，参与独家交易的一方或双方占相关市场的30%以上。这项独家交易将封锁相当大范围的市场，并造成严重的竞争限制。就中国电子商务的现状而言，根据市场研究公司eMarketer 2018年6月的统计数据，中国已经出现了明显的寡头垄断局面，即排名第一的企业阿里巴巴占58%。2%，第二大企业京东占16。3%，排名第三的企业品多占5。2%。这种结构表明中国的电子商务平台巨头已经出现，这些巨头之间的经营规模是不平衡的。在这种市场结构下，如果真的像媒体曝光一样，即在大型平台上实施强制性的“两个选择”，不仅会严重影响平台两边的用户，即商家和消费者，还会严重影响平台之间的公平竞争，因为互联网平台具有很强的间接网络效应和规模经济效应。

(一)“择其一”的行为损害了企业的多重属性

电子商务离不开在平台上销售产品或服务的商家。电子商务可以使进入平台的商家直接与消费者进行交易，从而减少产品销售环节和销售成本，网络销售也可以扩大销售范围，因此平台商家普遍对平台有很强的依赖性。然而，即使这些商家对平台有很强的依赖性，他们通常也不愿意接受平台运营商的“择其一”的要求。为了防范风险和扩大交易机会，互联网平台商家通常尽可能多的连接多个平台进行业务活动。企业通过多个平台开展业务活动的现象也称为“多平台所有权”或“多生境”。

平台的多重所有权对商家来说还有另一个明显的优势，那就是一旦他们与一个平台建立了交易关系，他们就有信心进入另一个平台。也就是说，在商家有条件进入多个平台开展业务活动的情况下，由于平台之间存在竞争，商家进入平台的成本会相对较低，进入条件也会相对公平。相反，如果商家在进入平台时没有选择性，即使在短期内可能支付较低的费用或获得一些回报，从长远来看，考虑到企业的逐利动机，独家平台设定的交易条件与竞争平台相比将是不公平的，商家支付给平台的费用将会上升。

(二)“两个选择”行为损害了消费者的选择权

平台运营商强迫商家在两者之间进行选择，不仅会损害商家的利益，从长远来看也会损害消费者的利益。有些人认为，消费者可以通过应用很容易地从一个平台进入另一个平台，即使只有一个平台，考虑到平台上众多商家之间的竞争，消费者总是可以在平台上购买产品，而且“从其他平台中选择一个”对消费者没有影响。这种观点并不全面。应该考虑的是，如果商家可以在多个平台上开展业务活动，平台的多种所有权可以刺激平台之间的竞争。这种竞争不仅会降低商家使用平台的成本，提高平台的服务质量，增强平台运营商创新的动力，而且无疑会增加消费者选择产品和平台的机会，提高消费者的社会福利。电子商务平台的“一两”行为对消费者的影响已经有所耳闻。例如，格兰仕的声明指出，天猫平台产品的销售受到了影响，因为它在许多平台上销售产品。这一事实不仅表明“两选一”对商家不利，也表明“两选一”对消费者不利。

(3)“两个选择一”的行为损害了平台的公平竞争

在传统的零售业中，制造商或销售商可能通过许多地方销售产品，如超市或百货商店。当企业有多个销售场所可供选择时，超市或百货公司一般不要求一种产品只在自己的商店销售。如果商店强迫商家只在自己的地方销售，商家可以拒绝供货。然而，电子商务平台和传统零售店之间的选择却大相径庭。电子商务平台的“两个选择”一般由经济总量和技术条件占主导地位的平台来实现。由于电子商务平台极其有限，属于多个平台的商家会不情愿地放弃在小平台上销售商品的机会。由于以下原因，这种“择其一”将严重损害平台间的公平竞争。

电子商务平台的“二选一”问题在中国由来已久。从理论上讲，执法机关在处理这方面的案件时，可以选择适用《电子商务法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》，但目前这些法律的适用存在一些问题。""

(一)《电子商务法》的适用

2019年生效的《电子商务法》应首先被视为电子商务特别法。该法第22条规定:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者在交易中对电子商务经营者的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除或者限制竞争。”这一条款显然借鉴了《反垄断法》第17条。对于原告来说，适用该条款，一方面像适用《反垄断法》第17条一样，需要界定相关市场，确定被告在市场中占据主导地位，然后证明被告有滥用行为，即原告的举证责任与适用《反垄断法》第17条一样重；另一方面，该条没有规定任何非法行为的法律责任。

《电子商务法》第35条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则和技术与平台内其他经营者进行交易、交易价格和交易。向平台内的运营商收取不合理的限制或不合理的条件或不合理的费用。”这一规定也可以适用于电子商务平台的“两个选择”行为，但该条款存在明显的缺陷:一方面，对其“不合理的限制”、“不合理的条件”和“不合理的费用”没有明确的解释，即只表明立法者反对这些“不合理的”，在实践中不具有可操作性；另一方面，考虑到大部分平台商户都是中小企业，他们对平台的依赖性很强，由于害怕失去交易机会，一般不敢对平台运营商的不公平交易行为诉诸法律诉讼。在这种情况下，我们没有看到这一条款适用于电子商务平台“两个选择”或其他不公平交易的案例。

(2)适用反不正当竞争法

虽然《反不正当竞争法》适用于电子商务平台“两个选择”行为的门槛相对较低，但由于没有必要认定企业在市场中的主导地位，根据该法第12条，涉及互联网的不正当竞争行为通过“技术手段”影响用户的选择，执法机构需要从相关“技术手段”进行调查和取证。另一个问题是违反《反不正当竞争法》的法律责任，即如果电子商务平台的“两个选择一”行为被认定为不正当竞争，后果是由监督检查部门责令其停止违法行为，并处以10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处以50万元以上300万元以下罚款。中国的电子商务平台处于寡头垄断状态，最小平台的市场价值高达数百亿美元，而大平台的市场价值高达数千亿美元。在这种经济规模下，最高300万元的罚款不会对“两个选择”行为产生实质性的威慑作用。

(3)适用反垄断法

《反垄断法》可以适用于电子商务平台的“一个选择”行为，但并不意味着所有的“一个选择”行为都违反了《反垄断法》。根据《反垄断法》第十七条的规定，认定电子商务平台的“两个选择一”行为是滥用市场支配地位，违反了《反垄断法》。前提是平台运营商在市场中占据主导地位；有必要对相关市场进行界定，以确定平台运营商在市场中占据主导地位。

大多数竞争法学者认为，反垄断法仍然适用于数字经济领域，因为任何经济领域都需要反对垄断、保护竞争。然而，考虑到网络经济的特点，许多人意识到反垄断法的适用是困难的。一个很大的疑问是，除了平台之间的竞争之外，电子商务平台在定义相关市场时是否应该考虑产品或服务的在线零售和离线零售之间的竞争。考虑到许多零售商同时在线和离线销售产品，如果将同一零售商以相同价格销售的同一产品的在线和在线销售定义为两个不同的产品市场，这是否不合理？因此，很多人认为反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定过于抽象，尤其是相关市场的定义非常复杂，定义的标准或方法不可避免地带有主观性，这使得反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定如同“屠龙之技”，足以遏制长期以来备受批评的电子商务“两个选择”。

笔者赞同学术界的主流观点，即如果电子商务平台的“两个选择”行为严重排斥限制竞争，反垄断执法机构应该采取行动。

如果反垄断法适用于电子商务平台的“替代”行为，作为一种排他性行为和单方面行为，这种行为应按照《反垄断法》第17条进行分析。在考虑这种行为是否构成滥用市场支配地位时，执法机构应首先界定相关市场并衡量行为人在相关市场中的份额；如果行为人在市场中占据主导地位，执法机构应分析这种行为是否构成对市场竞争的严重损害。

(一)界定相关市场

随着电子商务实践的发展，消费者已经意识到电子商务和实体店购物的不同特点:首先，电子商务让消费者可以呆在家里享受免费送货服务；其次，电子商务可以不受地理位置和营业时间的限制。消费者不仅可以选择国内甚至世界上的商品，还可以在半夜下订单；第三，电子商务平台上有多种商品可供竞争。消费者不仅有很多选择，而且价格透明，可比性强；第四，电子商务与实体店购物的最大区别是大型平台可以提供“一站式”购物服务，即消费者可以在平台上购买几乎所有他们想要的商品，但是实体店无法提供“一站式”购物服务。对于供应商来说，虽然他们可以同时在网下和网上销售相同的产品，但这两种不同的销售渠道不仅销售成本不同，而且使用的销售技术也不同。这些事实表明，电子商务平台的网上零售和实体店的线下零售有着巨大的区别，在电子商务中“择其一”的问题上，应该将它们定义为不同的相关市场。

(2)识别市场力量

在界定相关市场后，执法机构有条件衡量相关企业是否在市场中占据主导地位。根据世界主流反垄断观点，市场力量或市场支配地位是指企业在相关市场中控制价格或排除竞争的经济实力，而最重要的因素是企业在相关市场中的份额。

为了保护竞争，应当合理和科学地分析限制竞争的案例，特别是从长远的角度，并应当考虑消费者获得替代产品或服务的可能性。如果在界定市场时，范围扩大不当，甚至以互联网平台的动态性和跨境性为由，将平台一侧的服务扩大到平台的各种服务和多边范围，甚至扩大到线下产品和服务，不仅会导致界定相关市场的主观因素过多，还会导致失去后续竞争分析的合理依据。

(3)识别竞争损害

反垄断法的目的是反对垄断和保护竞争，因为市场竞争可以给消费者带来最低的价格、最好的质量和最大的物质进步。

反垄断法应该保护竞争，而不是竞争对手。然而，如果竞争对手退出市场不是因为他们的高价格、低质量或不令人满意的售后行为，而是因为大平台实施的“两个选择”减少了用户数量，这显然是一种扭曲的竞争，这是不公平的。根据2019年6月的统计，中国互联网用户数量已达8.54亿。另一方面，我国提供电子商务中介服务的平台主要有三个，运营规模不平衡。在这种情况下，如果一些平台依靠商家的强烈依赖而被迫相互选择，这将公开损害它们的商业自主权和平台间的公平竞争，人们不禁会认为，美国法院曾经把这种强制性的“选择一个”描述为“大胆、无情和掠夺性的”。

电子商务平台“择其一”的核心问题是平台竞争。由于这种行为表现为平台运营商强迫平台商户实施“两个选择”，这自然会导致平台运营商与其商户之间的纠纷。例如，格兰仕在法庭上起诉天猫。就平台运营商与商家的关系而言，如果商家认为单平台销售比多平台销售更有效率，他们当然可以与某个平台进行独家交易。但是，如果平台与商户之间的排他性交易违背了商户的意愿，考虑到商户普遍对平台有很强的依赖性，即平台运营商处于主导地位，商户处于弱势地位，禁止这种不公平交易的核心问题是禁止滥用比较优势。反垄断法禁止滥用市场支配地位，也适用于滥用比较优势。但是，考虑到原告需要界定市场来证明被告在市场中占据主导地位，然后才能证明被告滥用了市场中的主导地位，这种举证责任对于一般商人来说太重了，所以应该考虑其他法律手段。

(一)反垄断法引入“比较优势”

德国《反限制竞争法》不仅禁止“滥用市场支配地位”，还禁止“滥用比较优势”。根据该法第20条第1款，如果中小企业作为货物或服务的供应商或买方，依赖于具有比较优势的企业或联合组织，即它们没有足够或可能的机会转向其他企业，它们应适用禁止滥用市场支配地位的规定；如果商品或服务的买方不仅能像往常一样从供应商那里获得折扣和其他经济利益，而且还能获得其他买方长期得不到的特殊利益，那么就可以推断出买方具有比较优势。这表明《反限制竞争法》禁止“滥用比较优势”，这是“滥用市场支配地位”的发展和衍生。

有些人可能认为比较优势地位的确定很容易，这一规定有助于保护在市场交易中处于弱势地位的经营者。但是，对于执法机关来说，保护弱势当事人可能会有很多困难:首先，如果违法行为的门槛比较低，大量的合同纠纷会进入政府部门，因此政府需要投入大量的执法资源；第二，执法机构在识别非法行为时，应解释“滥用”的存在。然而，纵向协议各方之间的利益和风险往往是相互的，有时很难解释"滥用"；第三，政府应将有限的资源投入到与消费者和社会公共利益相关的案件中，减少处理合同当事人之间纠纷的案件数量。

(二)合同法或侵权法

在大多数国家，滥用比较优势可以通过合同法或侵权法来解决。在实践中，由于处于弱势地位的经营者在经济上依赖于处于主导地位的经营者，即很难找到其他企业来替代处于市场主导地位的交易对手，他们自然对处于主导地位的交易对手有一种“恐惧”心理，不敢中断与他们建立的交易关系，不敢诉诸对方的强制交易或其他不公平的交易行为，甚至不敢向公众披露自己的不公平经历。

就电子商务平台而言，这些商家很难找到其他可以替代大型电子商务平台的中介平台。尽管社会上有很多关于“选择一个”的讨论，除了格兰仕起诉天猫，人们很少听到商家诉诸强制的“选择一个”行为。显然，在这个问题上，合同法或侵权法不是很有效。

(三)制定专门法律

如果需要保护某一领域某些经营者的特殊利益，就必须制定专门的法律。这种立法是必要的，因为在比较优势的情况下，弱者一般不敢诉诸对方的不公平交易行为。在这种情况下，法律对占主导地位的企业作出了具有约束力的规定，这有助于保护弱势方的合法权益。

如前所述，中国《电子商务法》第35条也是禁止滥用比较优势的条款，因为它禁止电子商务平台对商家施加不合理的限制或附加不合理的条件。然而，与合同法或侵权法一样，考虑到商家对电子商务平台的依赖以及电子商务平台对商家的锁定效应，电子商务平台的入驻商家一般不敢诉诸平台运营商的不公平交易，包括“两个选择”行为。在这方面，笔者建议中国借鉴欧盟《为商家提供公平透明的互联网中介服务条例》，制定专门针对电子商务平台对商家不公平交易行为的法律。